O Grupo de Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça, em decisão uniformizadora e vinculante, proferida no Incidente de Assunção de Competência n. 0300316-12.2017.8.24.0256/50000, definiu a proibição de participação de empresa que tenha parlamentar como sócio em processo licitatório com a Administração Pública. A votação unânime teve como base a discussão sobre a rescisão unilateral de contrato para a recauchutagem de pneus com um município do Oeste de Santa Catarina. A empresa da qual o parlamentar é sócio tem contrato com mais de 100 municípios catarinenses e venceu a licitação na modalidade pregão pelo valor de R$ 107.000,00 (cento e sete mil reais).

O município rescindiu unilateralmente o pacto porque percebeu que o Ministério Público estava ajuizando Ações Civis Públicas nas cidades vizinhas. A empresa impetrou mandado de segurança e obteve êxito em primeiro grau. Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação porque entendeu que há vedação constitucional à contratação do poder público com deputados federais e senadores. Além disso, o órgão afirmou que a contratação de empresa de propriedade de membros do Poder Legislativo caracteriza ato de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da moralidade e da impessoalidade, que regem a Administração Pública.

A defesa da empresa fundamentou-se no artigo 54 da Constituição Federal, que prevê as exceções para a contratação de parlamentares com o Poder Público. O texto diz que os contratos com “cláusulas uniformes”, que são aquelas sem a possibilidade de negociação, podem ser celebrados com autoridades do Legislativo, incluídos nessa classificação os contratos celebrados em decorrência de licitação.

No entendimento do Grupo de Câmaras de Direito Público, existe uma margem negocial, ainda que limitada, entre o licitante e a administração pública, no preço e no prazo, nos contratos firmados em processos licitatórios. “A participação de um parlamentar revela um inafastável potencial de influência decorrente dos predicados inerentes ao exercício do mandato – exatamente a circunstância que a Constituição Federal pretende impedir”, afirma o relator em seu voto. Assim, não houve irregularidade no ato administrativo de rescisão unilateral por parte do município.

Em decorrência, fixou-se no Incidente de Assunção de Competência n. 0300316-12.2017.8.24.0256/50000, instituto previsto no art. 947 do CPC, a seguinte tese jurídica: “I. Os contratos administrativos firmados em decorrência de processos licitatórios não obedecem, necessariamente, a ‘cláusulas uniformes’, identificadas na ressalva prevista no art. 54, I, alínea ‘a’, da Constituição Federal. A mera antecedência de licitação não se adequa à hipótese, ante a existência, ainda que limitada, de uma margem negocial entre os licitantes e a Administração, especialmente pela faculdade de questionar cláusulas e condições do instrumento convocatório (art. 41 da Lei 8.666/93), negociar o preço (art. 4º, XVII, da Lei 10.520/02), e postular a alteração bilateral do contrato (art. 65, II, da Lei n. 8.666/93). II. A vedação destinada aos parlamentares excetua apenas os típicos contratos de adesão, assim compreendidos aqueles em que absolutamente todas as cláusulas – inclusive preço e prazo – são impostas unilateralmente por uma das partes, sem qualquer oferta ou manifestação de vontade do outro contraente, senão o puro aceite”.