* Alexandre Manir Figueiredo Sarquis

 

As licitações públicas atraem atenção pela magnitude de recursos envolvidos e pela promessa de oportunidades isonômicas para quem deseja fornecer ao Estado. Contudo, emparelhados a licitantes sérios e preparados, surgem também aqueles que vem aos certames sem a devida capacidade, estrutura ou mesmo intenção legítima de contratar. Vulgarmente são conhecidos como “aventureiros”, mas ainda são um tipo
desconhecido, cumprindo papel de espantalho argumentativo em certos casos. A presença desses atores é um desafio constante para os agentes de contratação. Não se pode confundi-los com os empreendedores legítimos, que buscam conquistar mercados e negócios, mas precisamos identificar adequadamente os intrusos
despreparados, sem tolerar práticas que comprometam a isonomia, a eficiência e a própria credibilidade do sistema. Há um equilíbrio sutil entre inclusão e exclusão, entre democratização do acesso e preservação da seriedade, e esse equilíbrio é a chave que motivará nosso debate.
A Lei nº 14.133/2021 oferece instrumentos variados para lidar com o fenômeno: desde exigências de habilitação técnica e econômico-financeira, passando por garantia de proposta, até um sistema sancionatório em que a culminância é a declaração de inidoneidade, com exclusão da pessoa jurídica de futuras disputas licitatórias. O uso desses mecanismos exige precisão e proporcionalidade: tanto o excesso quanto a
omissão são nocivos. Este artigo propõe-se a examinar quem são os chamados aventureiros, por que nem  todos merecem ser repelidos, e quais são os instrumentos que a legislação disponibiliza para filtrar desatentos, responsabilizar os imprudentes e excluir os fraudadores. Também se abordará o que não deve ser feito: medidas que, sob o pretexto de afastar aventureiros, sacrificam a competitividade e o espírito republicano das contratações públicas.

Aventureiros: quem são?

A palavra “aventureiro” é atécnica, impregnada de uma retórica evidente: sugere um intruso e arruaceiro, aquele que aparece sem aviso senão para tumultuar o certame.  Não raras vezes, paira sobre eles uma sombra de suspeição exagerada, que acaba contaminando os novatos no campo dos negócios públicos: a falta de experiência com o jogo das licitações e a ausência dos atestados de habilitação transforma o recém
chegado em malfeitor acantonado em meio a pessoas de bem. É verdade que há notícias preocupantes de organizações criminosas operando em licitações públicas; mas não é dado presumir criminalidade onde há apenas desorganização. Ao pregoeiro não cabe o papel de investigador ou inquisidor, mas o de fiel aplicador da lei. Qualquer tentativa de transformar mera suspeita em inabilitação fora das hipóteses legais esbarra no risco de arbitrariedade – o que seria, ironicamente, tão grave quanto a própria fraude que se propõe a evitar.
De outro lado, nem todo “novo entrante” pode ser tachado de aventureiro, principalmente em um panorama em que as modalidades eletrônicas e a divulgação unificada no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) democratizaram o acesso às contratações públicas. O simples fato de que a praça do principal estabelecimento
comercial do licitante ser distante da sede do órgão público não basta para intitular o licitante de aventureiro, nem deve inibi-lo de disputar o contrato.
Uma das virtudes do sistema licitatório é, justamente, permitir mobilidade entre mercados, abrindo espaço para que empresas potencialmente aptas disputem oportunidades antes restritas a nichos tradicionais. O empreendedor que decide expandir sua atuação para localidade ou ramo distinto, desde que atenda aos requisitos de habilitação, não deve ser rechaçado: seria um aventureiro que não o é. O direito administrativo não embaralha ousadia empresarial com temeridade irresponsável.
Os verdadeiros aventureiros, por sua vez, assumem múltiplas formas. Há os inexperientes, que participam sem sequer conhecer o edital. Há os desorganizados, incapazes de apresentar documentos básicos. Há os de má-fé, que se valem de expedientes ilícitos, como falsificação de atestados ou lances irracionais para
desestabilizar o certame. Em meio àqueles que simplesmente se lançam para “aprender”, sem preparo para as
licitações, devemos discernir aqueles sem reais intenções de contratar – um equívoco que prejudica tanto a Administração quanto a competição leal. Há outros melhor identificados como irresponsáveis, pois de fato pretender contratar, apostando que travar um contrato de grande magnitude criará os próprios meios para sua conclusão, inexistentes ao tempo da proposta.

Felizmente a lei dispõe de remédios para todos esses: a inabilitação do desatento, a sanção ao fraudador, a exigência de garantias para os irresponsáveis. Apenas para o empreendedor sincero, que busca um novo mercado, não cabe nenhuma reprimenda.
Muito pelo contrário! A lei comanda sua acolhida, bastando que satisfaça o riscado editalício. O sistema de licitações é inspirado na República, não é clube fechado, não aceita panela e nem forma patota: é uma arena regulada de competição franca sob a batuta de um árbitro justo, o pregoeiro.

Por que (não) queremos aventureiros?

Pois então: nem todo aventureiro é problema. Há aqueles que, na verdade, sopram vitalidade na disputa: empreendedores que se lançam em nova praça ou em novo ramo, trazendo alternativas antes inexistentes. Esses “aventureiros legítimos” ampliam a oferta de bens e serviços, aumentam a concorrência e pressionam os preços para baixo, beneficiando a Administração e o interesse público. Mas por que correr o risco de excluir um empreendedor legítimo que seja? Alguém poderia convencer a administração pública a tolerar todos os aventureiros, pois, na pior das hipóteses, reduziriam preços para a administração pública. Por que não?
O problema com os aventureiros é que seu ingresso no certame mais prejudica que beneficia. São empresas incapazes de concluir contratos e que, para sobreviver, recorrem a expedientes desgastantes: peticionam por reequilíbrios contratuais sem fundamento, pedem aditivos abusivos para compensar o preço artificialmente reduzido, ou simplesmente abandonam a execução. Para a Administração, o resultado é o mesmo: atraso, sobrecarga burocrática e perda de eficiência, sem satisfação do interesse público – além das inúmeras explicações exigidas pelos órgãos de controle pelas obras abandonadas.
A cada certame em que o incauto participa, proliferam expedientes administrativos ociosos: sessões prorrogadas para verificar amostras, diligências para sanar falhas documentais, análises que consomem tempo e recursos, no mais das vezes redundando em inabilitações em série. Em casos mais graves, sua presença pode levar à anulação e perda de todo o procedimento licitatório – que não é gratuito para a administração
pública –, tudo em frustração da necessidade pública que originalmente agitou o
certame.

E ainda há prejuízos de outra ordem. Ao mergulhar no preço, um licitante sem real interesse de contratar com a administração pública pode estar dissimulando a real disputa que ocorrerá em lances intermediários, afastada do escrutínio propiciado pela ordem direta dos fatos. Por exemplo, ao desistir do contrato somente após convocado,  acaba por beneficiar algum outro participante até então oculto, que, com o desistente,
havia confabulado. Tolerar qualquer conduta pode propiciar comportamento anticoncorrencial.
Desse mosaico de perfis, do inexperiente ao fraudador, do desorganizado ao ousado, surge um desafio: distinguir sem rotular. Só assim a Administração evita a um só tempo dois erros graves em iguais medidas. De um lado, não pode excluir os empreendedores que devem competir, de outro, não deve tolerar quem não teria condições de concluir o contrato com seriedade e merece ser alijado o quanto antes. Quais os mecanismos
que a Lei nº 14.133/2021 dispõe? Que fazer?

Que fazer com os desatentos: análise do objeto social e requisitos técnicos

Começamos a análise dos remédios do marco legal com uma categoria peculiar: os desatentos. Não agem com dolo, não falsificam documentos nem pretendem perturbar; mas, pela própria displicência, turbam o procedimento licitatório. São aqueles que se inscrevem sem perceber detalhes óbvios do edital que os excluiriam inevitavelmente. É entrar em campo sem chuteiras: não há má-fé, mas não há como jogar. É claro que aqui presumimos que o edital seja cristalino quanto aos requisitos. Um alerta ao próprio agente incumbido do Estudo Técnico Preliminar – ETP, porque se a missiva não for clara desde a manjedoura e até a redação final, o desatento deixa de ser culpado para se tornar vítima da má técnica da Administração. Supondo, então, um edital claro, responsabilidade primeira da administração, há mecanismos que funcionam como barreiras iniciais e educativas. O primeiro deles é a possibilidade de exigir declaração expressa de que o licitante atende aos requisitos de habilitação (art. 63, I). Trata-se de um pequeno embaraço: obrigar o incauto a afirmar aquilo que possivelmente não leu. O simples ato de consignar tal declaração pode ensejar a conveniência de uma segunda leitura das regras da disputa.
Um segundo recurso está na garantia de proposta (art. 58). Antigamente vedada no pregão pela Lei 10.520/2002 (art. 5ª, I), agora é possível em qualquer modalidade, desde que não supere 1% do valor estimado. Não é necessário fixar percentuais elevados: em muitas situações, um valor módico, como R$ 1.000,00, já basta para separar quem lê o edital de quem meramente acessou o certame. Se o orçamento for sigiloso, há outra vantagem, pois o valor fixo preserva o equilíbrio sem revelar a estimativa, mas dissuadindo a leviandade, pois a penalidade pela não apresentação de documentos é a perda da garantia (art. 58, §3º).

Se o desatento é aquele que não leu o edital, o irresponsável é pior: mesmo em condições de conceber sua inépcia, insiste em depositar o lance. Ainda não é movido pela má-fé, mas por uma imprudência que agrava o risco para a Administração, principalmente se ocorrer a contratação. É o licitante que ignora sinais de que não terá condições de entregar o objeto, apostando em alguma providência afortunada no porvir. Por vezes o licitante é pequeno o suficiente para cogitar uma eventual falência como uma fatalidade sem maiores desdobramentos. O prejuízo ao interesse público envolvido não justifica a aventura, pois o objeto não é concluído e funcionários terceirizados acabam acionando a administração pública em juízo. É nesse ponto que se justifica a lógica do skin in the game. A expressão inglesa, consagrada nas finanças e na governança, significa “ter a pele em jogo”: assumir riscos pessoais ou patrimoniais proporcionais às escolhas que se faz. Em licitações, a ideia traduz-se na exigência de que o licitante demonstre comprometimento real, não apenas
boa vontade. É preciso que se coloque, desde o início, ao alcance das consequências de sua eventual imprudência. A Lei nº 14.133/2021 oferece ferramentas para tanto. A já mencionada garantia de proposta (art. 58) é um primeiro degrau, mas pode se revelar insuficiente em objetos mais complexos. Para casos de maior  envergadura, a lei autoriza a exigência de patrimônio líquido mínimo e índices financeiros específicos (art. 69). Esses requisitos funcionam como filtro adicional: só permanece no certame quem tem condições econômico financeiras de suportar a execução contratual. Uma outra possibilidade é exigir a exibição da relação dos compromissos assumidos que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira (art. 69, §3º), embora a própria lei não se ocupe de esclarecer o que o pregoeiro deveria fazer com tal documento. A IN SEGES 5/2017 sugere que um doze avos dos contratos já assumidos não devem exceder o Patrimônio Líquido da empresa (item 11.1.”d”), uma alavancagem de doze vezes. Especificamente em serviços que envolvam manutenção ou assistência técnica contínua, admite-se ainda a fixação de distância máxima entre o estabelecimento da empresa e o local da execução do objeto (art. 40, §4º, combinado com art. 47, §2º). A medida visa garantir tempo de resposta adequado, evitando que a Administração fique refém de fornecedores que não têm condições logísticas de atender às demandas. Mas a regra não deve ser manejada como preferência geográfica de procedência.

Se a empresa se porta na licitação sabedora de que o resultado de suas ações trará prejuízo intencional para a Administração Pública, e desejosa de produzir tal resultado, é movida pelo dolo, e passa à condição de fraudadora do certame. Aqui não se trata mais de negligência, mas de conduta deliberada, em que a lei reserva uma tutela especialmente incisiva. O primeiro esclarecimento é de natureza principio lógica: o que se afirma em sessão  pública vincula quem se manifesta. Não apenas por força do art. 63, I, da Lei nº 14.133/2021 – que impõe o dever de veracidade das declarações dos licitantes – mas também por força do direito criminal. A falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal) sujeita o infrator a até cinco anos de reclusão. O pregoeiro, portanto, deve estar vigilante para a hipótese de uma imprecisão exceder o simples deslize, possivelmente configurando crime. Repise-se, no dia a dia das licitações a conduta de denunciar a falsidade documental não
é comum e não parece sequer ser estimulada. É preciso mudar esse panorama. As declarações importam, especialmente no campo dos negócios, que devem ser concluídos de boa-fé. A mentira intencional não pode escapar sorrateira pela burocracia estatal que deve estar atenta e preparada, apoiando os pregoeiros. Diante de indícios, a primeira providência é, portanto, lavrar o ocorrido em documento público, incluindo elementos probatórios mínimos. Na sequência, é devido formular notícia à polícia judiciária e ao Ministério Público. A responsabilização individual não é acessória: é essencial para que a tutela penal proteja o bem administrativo. Mas o combate aos fraudadores não se restringe ao certame específico em que a fraude toma lugar. O interesse que prevalece é o de toda a Administração Pública: impedir que o mesmo malfeitor continue a  multiplicar prejuízos em diversos órgãos. É comum ouvir de pregoeiros o lamento de que um mesmo fraudador já havia frustrado contratações em diversos municípios vizinhos, mas ainda assim seguia habilitado a disputar novos certames, por falta de um mecanismo legal mais efetivo de exclusão. Daí a resposta óbvia: se perpetrou tantos malfeitos, por que ainda não teria sido declarado inidôneo?  O instrumento central para enfrentamento dessa questão é o subsistema de apenamentos previsto na Lei nº 14.133/2021. O art. 156, III e IV, autoriza a sanção de suspensão e, em especial, a declaração de inidoneidade, assegurados o contraditório, a ampla defesa e a decisão por autoridade competente. Essa sanção projeta efeitos que podem ultrapassar o certame e mesmo o órgão sancionador, impedindo o licitante de atuar perante toda a Administração Pública. Outro reclamo amiúde arvorado, mas improcedente, é o argumento segundo o qual a declaração de inidoneidade seria inócua, posto que bastaria ao fraudador constituir nova personalidade jurídica. O ordenamento já se antecipou a esse expediente. O art. 160 da Lei nº 14.133/2021 autoriza a desconsideração da personalidade jurídica quando caracterizada a intenção de fraudar. A previsão não é novidade, reforçando mecanismos que existiam antes: o art. 14 da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) e, antes ainda, o art. 12, I a III, nas hipóteses de condenação por Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), ambos permitindo o alcance dos responsáveis por trás da fachada societária.

Entretanto, nem toda ferramenta oferecida pela Lei nº 14.133/2021 deve ser recrutada livremente para acossar supostos aventureiros. Algumas carregam tamanho potencial restritivo da competitividade que, se aplicadas = sem a devida motivação, subvertem o certame. É necessária parcimônia. Um primeiro exemplo é a pré-qualificação (art. 80). Trata-se de procedimento prévio em que a Administração analisa a documentação dos interessados, admitindo posteriormente apenas os pré-qualificados. O §10 do mesmo dispositivo é explícito: a licitação subsequente pode cingir-se ao rol de participantes previamente conhecido. É, portanto, um instituto que, se pormenoriza a análise dos concorrentes, assegurando maior qualidade aos participantes, também apresenta claro potencial de restringir indevidamente. Não à toa, sua origem, no art. 114 do Decreto-Lei nº 2.300/1986, restringia a pré-qualificação a objetos cuja complexidade técnica exigia exame prévio de requisitos. A recomendação, portanto, é de cautela e uso comedido. Outro risco é a tentação de hiper especificar requisitos técnicos. Às vezes, o receio quanto aos licitantes é tamanho que conduz a editais extraordinariamente minuciosos quanto à pessoa do contratado. Na prática, aparelham hipótese diversa: a