O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição.

Com esse entendimento, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça deu provimento a embargos de divergência e pacificou o alcance e a abrangência que pode ser dada para o tema da compensação tributária por meio do uso de mandado de segurança.

O recurso atacou acórdão da 2ª Turma, para a qual o provimento em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária tem efeitos exclusivamente prospectivos. Ou seja, só vale para indébitos posteriores ao trânsito em julgado da ação.

A posição foi tomada em respeito à Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

Ao analisar o tema, por sua vez, a 1ª Turma do STJ divergia: entendia que o MS que declara o direito da compensação tributária pode alcançar indébitos anteriores à impetração, desde que ainda não atingidos pela prescrição, que é de cinco anos.

Relator dos embargos de divergência, o ministro Gurgel de Faria defendeu a posição da 1ª Turma como mais acertada.

Isso porque o pedido de declaração do direito à compensação tributária depende do reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da cobrança tributária. Ou seja, é da índole do pedido tratar de créditos anteriores à impetração.

“Para essa espécie de pretensão mandamental, o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito”, explicou o ministro Gurgel de Faria.

“Não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo Fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante”, acrescentou.

Repetição do indébito
Em voto-vista, o ministro Herman Benjamin readequou a própria posição sobre o tema e acompanhou o relator. Ele citou preocupação com os precedentes do STJ que permitem, inclusive em mandado de segurança, que o contribuinte exerça a opção pela repetição de indébito, via precatório judicial.

“Em mandado de segurança, a única forma de compatibilizar a jurisprudência do STJ com o enunciado da Súmula 271/STF é mediante a restrição à opção pela repetição de indébito, sob pena de, aí sim, admitir-se a utilização do writ para obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, como sucedâneo da ação de repetição de indébito”, explicou o ministro vistor.

Assim, o contribuinte que quiser transformar a compensação em repetição de indébito deverá ajuizar ação de conhecimento com pedido condenatório. “O mandado de segurança não pode ser empregado como sucedâneo da ação de cobrança”, apontou.

A votação na 1ª Seção foi unânime, conforme a posição do relator. Ele foi acompanhado pelos ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa.