Embora o Poder Judiciário não possa obrigar a administração pública a criar leis para suprir omissão legislativa, no caso de cotas raciais a lacuna normativa não pode continuar. Diante disso, é possível determinar que o ente público aplique, de forma provisória e por simetria, legislação federal ou estadual sobre o tema, até que se desenvolva norma específica.

A partir desse entendimento, o juiz Eduardo Geraldo de Matos, do juízo de São José do Calçado – Vara Única (ES), determinou que o município implemente os percentuais de cotas para negros e indígenas da lei estadual em seus concursos públicos. A medida dura até que o município crie lei específica para regulamentar a matéria.

A ação foi ajuizada pela Defensoria Pública do Espírito Santo depois do órgão constatar omissão legislativa quanto à estipulação de cotas raciais em concursos públicos. Segundo a DP-ES, a Convenção Interamericana contra o Racismo, a ADC 41 do Supremo Tribunal Federal e a Lei estadual 11.094/2020 sustentariam o pedido. Com isso, pediu que o município seja condenado a formular lei para suprir a lacuna, pague R$ 100 mil por danos morais coletivos e, até que se crie a legislação especifica, aplique os percentuais das leis estadual ou federal.

Por sua vez, a ré alegou que o município seria incompetente para tratar matéria do tipo, que seria de obrigação da União. Além disso, afirmou que a medida feriria a separação entre os poderes.

Dever constitucional

O magistrado, sobre as preliminares, destacou que a regulamentação dos concursos públicos municipais são de competência do município, conforme o artigo 30, inciso I, da Constituição. Já sobre o mérito, o juiz acolheu o argumento da ré de que a decisão violaria a separação entre os poderes e rejeitou o pedido de obrigar a administração a iniciar processo legislativo sobre o tema.

Entretanto, ele considerou que a questão de cotas nos concursos não pode permanecer sem nenhuma normatização. Para ele, “a inércia do Município em editar lei própria não o autoriza a descumprir o comando constitucional, mormente quando o STF (ADC no 41) já validou a política de cotas como instrumento de concretização da igualdade material”.

Por isso, acolheu o pedido para que o município adote, provisoriamente, ou os percentuais da lei estadual (17% para negros e 3% para indígenas) ou da Lei 12.990/2014 (20%).

O magistrado rejeitou, também, os danos morais coletivos. Conforme explicou, a omissão legislativa por si só, sem ato discriminatório da administração pública, não é capaz de gerar dano apto à indenização.